Pourquoi un tel succès ?

Dossier : L'ExpertiseMagazine N°695 Mai 2014
Par Gilles BOUYSSOU

L’intelligence humaine se carac­té­rise par des construc­tions ité­ra­tives. Cepen­dant, exa­mi­né sous cet aspect, le suc­cès, au XXIe siècle, de l’expertise, carac­té­rise la mani­fes­ta­tion d’une attente fon­da­men­ta­le­ment tou­jours pré­gnante : l’importance de l’avis de celui qui sait.

Le succès de l’expertise judiciaire exprime la reconnaissance donnée à la science et à la raison

À cer­tains égards, ce constat pour­rait être, au terme d’une conclu­sion hâtive et super­fi­cielle, consi­dé­ré comme rele­vant de la litote. Il n’en est rien, tant les enjeux en pré­sence sont consé­quents et com­plexes. Attendre l’avis de celui qui sait est loin d’être une litote, c’est, en effet, l’attente des magis­trats mais aus­si celle des jus­ti­ciables : bâtis­seurs, indus­triels, col­lec­ti­vi­tés locales, assu­reurs, par­ti­cu­liers, etc.

Ain­si, le suc­cès de l’expertise judi­ciaire devient l’expression de la recon­nais­sance don­née à la science et à la raison.

La légitime reconnaissance du savoir

Sur le plan juri­dique, l’expertise est défi­nie en des termes assez réduc­teurs : « Le juge des réfé­rés peut, sur simple requête et même en l’absence de déci­sion admi­nis­tra­tive préa­lable, pres­crire toute mesure utile d’expertise ou d’instruction » (article R532‑1 du Code de jus­tice admi­nis­tra­tive). « S’il existe un motif légi­time de conser­ver ou d’établir avant tout pro­cès la preuve de faits dont pour­rait dépendre la solu­tion d’un litige, les mesures d’instruction léga­le­ment admis­sibles peuvent être ordon­nées à la demande de tout inté­res­sé, sur requête ou en réfé­ré » (article 145 du Code de pro­cé­dure civile). Les enjeux de l’expertise judi­ciaire vont bien au-delà.

En effet, « homo­lo­gués » dans la très grande majo­ri­té des cas par les juri­dic­tions, les rap­ports d’expertise, et par consé­quent, en amont, l’expertise judi­ciaire prise dans son ensemble, consti­tuent la cris­tal­li­sa­tion du litige. Par une forme de trans­mu­ta­tion anti­ci­pa­trice, l’expertise devient, pra­ti­que­ment, l’appréciation des enjeux, le lieu d’appréciation des argu­ments res­pec­tifs, celui de l’appréciation du litige pris dans son ensemble, mais aus­si et sur­tout celui de son dénouement.

REPÈRES

Selon le dictionnaire de l’Académie, la définition de l’expert est la suivante : « Adjectif, espert, au sens de alerte. Du latin classique expertus, éprouvé, qui a fait ses preuves. »
De ce succinct appel à l’étymologie, le recours à l’expertise et son légitime succès apparaissent, et c’est un salutaire constat, comme l’expression, dans un environnement caractérisé par une inflation législative, et plus généralement, normative, de la reconnaissance de l’importance et de la qualité de l’avis de « celui qui a fait ses preuves ».

Une référence

Parce que l’expertise regroupe ain­si, dès avant les plai­doi­ries, l’essentiel du litige, le rap­port éta­bli par l’expert devient la réfé­rence prise par les assu­reurs notam­ment, pour enga­ger des pour­par­lers, sui­vis désor­mais assez sou­vent par une tran­sac­tion éta­blie « sur la base du rapport ».

De sorte que, en ces périodes d’encombrement des ins­tances judi­ciaires (et de délais qui en découlent), le rap­port d’expertise, simple « mesure avant dire droit », devient un ins­tru­ment de négo­cia­tion entre les par­ties et peut contri­buer à favo­ri­ser les solu­tions alter­na­tives au pro­cès (tran­sac­tion, média­tion, etc.).

Deux attentes majeures

Plu­sieurs juristes ou opé­ra­tion­nels ame­nés à par­ti­ci­per fré­quem­ment à des exper­tises judi­ciaires, en demande ou en défense, inter­ro­gés quant à leurs attentes en matière d’expertise et invi­tés à répondre à la ques­tion : « Pou­vez-vous en quelques mots résu­mer vos attentes en matière d’expertise judi­ciaire ? », ont, dans tous les cas, qu’il s’agisse de maîtres d’ouvrage, de leurs repré­sen­tants, ou d’entreprises, pri­vi­lé­gié deux attentes majeures, la clar­té du rap­port dans cha­cun des points de la mis­sion et la néces­si­té de délais rap­pro­chés dans sa livraison.

En trois mots : trouver une solution

Le coût de l’expertise (pour­tant réel) n’apparaît pas au tout pre­mier rang des attentes (sauf pour des par­ti­cu­liers pour les­quels le mon­tant de l’expertise rap­por­té aux enjeux est signi­fi­ca­tif, pour ne pas dire par­fois démesuré).

Le pivot du litige

De manière pragmatique, l’expert judiciaire, mais en perçoit-il clairement l’enjeu (certains assurément, d’autres, de toute évidence non), est le pivot qui concourt à la résolution du litige. Il peut être la référence, le point d’ancrage, source de la négociation, comme, à défaut d’accord, celle du juge qui tranchera le litige. En tout état de cause, dans un cas comme dans l’autre il sera le pivot.

Une des juristes d’un syn­dic de réfé­rence sur la place a résu­mé la situa­tion : « en trois mots : trou­ver une solu­tion ». Ce fai­sant, au-delà de la recherche de la solu­tion, ce sont des attentes telles que « l’impartialité » ou « l’équité ».

Cette obser­va­tion mérite cepen­dant d’être expli­ci­tée. En effet, au tra­vers de ces deux der­niers vocables : « impar­tia­li­té » ou « équi­té », il convient de rete­nir que ces pro­fes­sion­nels attendent de l’expertise, tant de sa conduite que de la teneur du rap­port qui en découle, qu’émane de l’expert une forme d’écoute et de compréhension.

Ain­si, même si ces deux attentes n’ont pas exac­te­ment la même signi­fi­ca­tion, elles sont toutes deux issues d’une réac­tion ou d’une crainte liée au fait que l’expert, enfer­mé dans une forme d’autisme, adopte une pos­ture qui laisse trans­pa­raître que ses posi­tions sont expri­mées sans réfé­rence faite aux dif­fi­cul­tés et contraintes tech­niques spé­ci­fiques de la par­tie considérée.

La crainte d’une injustice

D’où, en quelque sorte et par défaut, la per­cep­tion d’une forme d’injustice. Il m’a été effec­ti­ve­ment don­né de consta­ter par­fois, assez rare­ment, que, dès le pre­mier acce­dit et avant même qu’aient été exa­mi­nées les pièces et qu’il ait été pro­cé­dé au pre­mier constat des dom­mages allé­gués, l’expert avait déjà son appré­cia­tion quant à l’origine des dom­mages allé­gués, les réunions ulté­rieures n’ayant été, en défi­ni­tive, consa­crées, non­obs­tant les argu­ments échan­gés, qu’à légi­ti­mer la reli­gion ini­tiale que l’expert s’était faite à son arri­vée sur le site.

L’homme de la situation

C’est du reste pour ces rai­sons qu’au stade de la dési­gna­tion de l’expert, il advient (mais ce n’est pas sys­té­ma­tique) que le juge du réfé­ré sai­si d’une demande de dési­gna­tion d’expert inter­roge les avo­cats pré­sents sur l’expert qui pour­rait être désigné.

L’expert détient la clef de la solution, et cela bien au-delà du seul rapport d’expertise

Sur­vient alors une phase, brève mais cru­ciale, où chaque avo­cat évoque celui qui, selon lui, serait « l’homme de la situa­tion ». Ce n’est pas, là encore, la sub­jec­ti­vi­té par­ti­sane qui guide la pro­po­si­tion qui sera faite au juge, mais seule­ment et avant tout, le degré de pro­fes­sion­na­lisme, la clar­té de l’expert, son sérieux sur le fond, les délais et le coût, tels qu’ils ont pu être mesu­rés à l’occasion d’expertises anté­rieures. Cir­culent alors des noms :

Untel est « illi­sible » ou « trop long dans la durée de ses mis­sions, il ne dépose jamais », ou encore « serait l’idéal, mais il est tou­jours sollicité ».

Fort heu­reu­se­ment, à l’issue de cet inven­taire, un nom est évo­qué et emporte l’assentiment.

Une exigence de lisibilité

Le rapport d’expertise peut contribuer à favoriser les solutions alternatives au procès

Autre consi­dé­ra­tion qui mérite d’être sou­li­gnée : ce n’est pas néces­sai­re­ment la par­faite connais­sance tech­nique de l’expert qui était atten­due, mais sa capa­ci­té à éta­blir un rap­port clair, exploi­table et syn­thé­tique. À choi­sir, il faut pri­vi­lé­gier l’expert capable de for­ma­li­ser objec­ti­ve­ment et clai­re­ment une pro­blé­ma­tique tech­nique (quitte à ce qu’il ait quelques lacunes tech­niques) à l’expert tech­nique poin­tu mais illisible.

Ain­si, on peut per­ce­voir quelques regrets qui ne sont au demeu­rant que le pen­dant des attentes : la durée exces­sive des pro­cé­dures d’expertise, les rap­ports inex­ploi­tables car incom­plets, peu cohé­rents ou man­quant de clarté.

Ce qui, a contra­rio, démontre que l’expert, direc­te­ment, ou avec le concours de son sapi­teur, expose une solu­tion claire et cohé­rente, détient la clef de la solu­tion, et cela bien au-delà du seul rap­port d’expertise.

Une explosion des demandes d’expertise ?

M. J. J., doyen du tri­bu­nal de com­merce de Paris, expose au contraire que leur nombre dimi­nue. Cepen­dant, en matière de construc­tion notam­ment, l’expertise est une étape essentielle.

M. J. J. , doyen du tri­bu­nal de com­merce de Paris, expose que le nombre de demandes d’expertise diminue.

De sorte que, si « au com­merce » leur nombre est en dimi­nu­tion, au civil, eu égard aux règles d’attribution de com­pé­tence (par­ti­cu­liers, SCI, assu­reurs, socié­tés mutuelles telles que la SMABTP), le recours à l’expertise judi­ciaire est en plein essor, et cela de manière durable.

En effet, l’expertise est une phase, certes oné­reuse et par­fois longue, mais essen­tielle dans un litige. La baisse actuelle du nombre d’expertises au com­merce paraît sus­cep­tible de deux explications.

D’une part, en rai­son des com­pé­tences d’attribution (par­ti­cu­liers, litiges immo­bi­liers) qui échappent au juge com­mer­cial ; d’autre part, du fait que les acteurs sus­cep­tibles de sou­mettre le règle­ment de leur litige au juge consu­laire sont, plus que tout autre jus­ti­ciable, fami­liers des solu­tions alter­na­tives de réso­lu­tion des litiges telles que l’arbitrage.

Et les attentes des experts ?

« D’abord, la dili­gence des par­ties et notam­ment dans la dif­fu­sion des pièces contrac­tuelles, des dires réca­pi­tu­la­tifs qui ne soient pas la com­pi­la­tion au kilo­mètre des dires anté­rieurs », déclare l’un d’entre eux.

« La com­mu­ni­ca­tion des pièces dans les délais et la place lais­sée aux tech­ni­ciens pour faire valoir leurs posi­tions res­pec­tives », pré­cise un autre. « L’agaçante pré­sence de l’avocat », auraient pu dénon­cer cer­tains, dont l’évidente exas­pé­ra­tion a le mérite de la clarté.

Pavés et réclamations

Prenons l’exemple d’un litige en matière de construction

Si des particuliers sont concernés, ce litige ne pourra que relever de la compétence d’une juridiction civile. En revanche, entre constructeurs, le litige pourra relever, en raison d’une disposition terminale du contrat de soustraitance relative à la résolution des litiges, de la compétence de la Cour d’arbitrage de la construction1.

Un émi­nent expert expose aus­si que l’efficacité de l’expertise souf­fri­rait de la ten­dance des deman­deurs à remettre des « pavés » consti­tués de leurs mémoires suc­ces­sifs au maître d’ouvrage, avec toutes leurs sco­ries et dont il manque l’exposé du contexte de l’affaire et une syn­thèse de la récla­ma­tion, laquelle trop sou­vent com­prend les mul­tiples points de désac­cord avec le maître d’ouvrage (ou le maître d’oeuvre) sans les avoir hié­rar­chi­sés, sans en avoir dis­joint les moindres et sans offrir une ligne direc­trice au lecteur.

L’expert se trou­ve­rait ain­si sou­vent char­gé de com­prendre un dos­sier volu­mi­neux sans mode d’emploi, dans lequel la forêt cache l’arbre, voire le roseau.

De même, il exis­te­rait des dos­siers dont l’objet évident est de faire éta­blir le mémoire de récla­ma­tion par l’expert, dont ce n’est assu­ré­ment pas le rôle. Ain­si, en des termes pour le moins expli­cites, la situa­tion est ain­si résu­mée : « Cer­taines demandes, peu cré­dibles, ne visant qu’à amé­lio­rer la marge ; c’était le cas d’un dos­sier fon­dé sur les coûts – réels – sup­por­tés pour reprendre les études du maître d’oeuvre ; certes l’entreprise avait-elle dû y consa­crer de notables moyens, mais elle y avait trou­vé de larges sources d’économies de réa­li­sa­tion des tra­vaux de son contrat à prix glo­bal for­fai­taire et n’avait guère jus­ti­fié le quan­tum de sa demande.

Il est trop fré­quent de voir deman­der 100 pour une perte comp­table de 20 par des entre­prises qui seraient satis­faites de 10, alors qu’un obser­va­teur tant soit peu expé­ri­men­té flaire vite qu’une récla­ma­tion est un souf­flé prêt à retom­ber. Le coef­fi­cient de dila­ta­tion des récla­ma­tions est ain­si fré­quem­ment proche de pi, à savoir qu’une demande poin­tilliste, mal dotée en jus­ti­fi­ca­tions mais culti­vant les postes redon­dants, n’est sou­vent rece­vable qu’à rai­son de 1/pi du mon­tant réclamé. »

Et l’expert de for­ma­li­ser plus encore la situa­tion en concluant : « Ce n’est point une lubie de savant Cosi­nus mais une règle expé­ri­men­tale, qui a même fait flo­rès dans des notes de l’Inspection géné­rale des Ponts & Chaus­sées et qui tourne au test de cohé­rence. Encore qu’un coef­fi­cient de dila­ta­tion de pi2 ne soit pas excep­tion­nel » et que le record connu de l’expert que je cite s’établisse à pi4.

Dégonfler des deux bords

Fort heu­reu­se­ment, non­obs­tant « l’instrumentalisation de l’expertise par les par­ties », ce même expert de consta­ter qu’il existe de nom­breuses récla­ma­tions « non souf­flées, aisées à recon­naître et inver­se­ment des récla­ma­tions en contre-feu pour faire pièce aux pré­ten­tions injus­ti­fiées à péna­li­tés et réfac­tions de maîtres d’ouvrage affli­gés du com­plexe du gui­che­tier : il appar­tient alors à l’expert de s’attacher à dégon­fler des deux bords ».

Il convient de rete­nir que la mis­sion confiée à l’expert ne pose pas de dif­fi­cul­té (et pour cause, elle peut être amé­na­gée), mais qu’en revanche, tant la conduite, que la durée et le terme de l’expertise – le rap­port –, qu’il s’agisse de la forme ou du fond, consti­tuent autant de facettes où les dif­fé­rents acteurs s’observent.

Un rapport clair

Quoi qu’il en soit, dans un envi­ron­ne­ment trou­blé à la fois par l’inflation nor­ma­tive et exa­cer­bé par les enjeux éco­no­miques, l’allongement des délais judi­ciaires, la recru­des­cence des litiges débouchent qua­si méca­ni­que­ment sur la mul­ti­pli­ca­tion des recours vers ceux qui ont une connais­sance éprouvée.

M. Jean-François Jacob (conseiller du président du CNCEJ) a pu résumer brillamment : « Si l’expertise a été bien menée, avec compétence, maîtrise et sérénité, les parties conscientes de la loyauté des débats, certaines de la qualité de l’éclairage technique apporté par l’expert dans ses réponses, accepteront la démarche de celui-ci et son avis, quitte à le discuter ensuite devant le juge, mais l’expert leur aura fourni la clef de la compréhension » (revue Expert n° 111, décembre 2013, p. 12).

En effet, même si une rela­tion contrac­tuelle, qu’elle s’inscrive dans le cadre de l’exécution d’un mar­ché public ou pri­vé, com­prend l’appréciation de dis­po­si­tions juri­diques qui échappent à la mis­sion de l’expert, il n’en demeure pas moins que son objet, y com­pris au regard des enga­ge­ments contrac­tuels qui en régissent les contours, demeure technique.

Dès lors, l’appréciation de la bonne exé­cu­tion de l’objet de ladite conven­tion (tou­jours plus com­plexe) sup­pose ou induit, en cas de litige, le recours à l’analyse de celui dont les connais­sances sont éprou­vées. Encore faut-il que cette der­nière soit for­ma­li­sée de manière claire et lisible, et dans des délais raisonnables.

À cet égard, il convient de sou­li­gner qu’il advient fré­quem­ment qu’en pré­sence d’un rap­port d’expertise clair, tant en ce qui concerne l’appréhension de la dif­fi­cul­té que celle des res­pon­sa­bi­li­tés, des coûts et des pré­ju­dices qui en ont décou­lé, le rap­port d’expertise devient la base du socle sur lequel les par­ties négo­cie­ront la fin du litige qui les oppo­sait, sans attendre l’issue judiciaire.

De beaux jours à venir

De mesure avant dire droit, l’expertise devient mesure dictant la solution

Ain­si, il res­sort qu’indiscutablement l’expertise judi­ciaire a de beaux jours devant elle. En effet, de « mesure avant dire droit », l’expertise devient « mesure dic­tant la solu­tion ». Encore faut-il, pour ce faire, que, de la pure expres­sion d’une ana­lyse tech­nique, l’expert ait été en mesure de la for­ma­li­ser et de la vul­ga­ri­ser (mais n’est-ce pas, somme toute, l’objet et le sens de l’expertise?). Dès lors, le rap­port d’expertise, pour qu’il soit en mesure de dic­ter la solu­tion, devra être « lisible » et donc « exploi­table », par des pro­fanes (finan­ciers, juristes, etc.).

Et si Boi­leau avait rai­son ? « Ce que l’on conçoit bien s’énonce clai­re­ment, et les mots pour le dire arrivent aisé­ment. » Mais aus­si : « Soyez simple avec art. »

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1. Cour d’arbitrage de la construc­tion, 84, rue Charles-Laf­fitte, 92200 Neuilly-sur-Seine.

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