L’arbitrage international, du sur-mesure sans démesure

Qu’est-ce que l’arbitrage et quelle est son utilité pour les entreprises ?

L’arbitrage est une pro­cé­dure pri­vée qui per­met aux liti­gants de faire tran­cher leur dif­fé­rend en dehors des juri­dic­tions éta­tiques, au moyen d’une sen­tence qui a la même auto­ri­té qu’une déci­sion de juri­dic­tion nationale. 

En pra­tique, l’arbitrage désigne deux dis­ci­plines : l’arbitrage d’investissement et l’arbitrage commercial. 

Le pre­mier est géné­ra­le­ment mis en œuvre en ver­tu d’un Trai­té bila­té­ral d’investissement. Y ont recours les entre­prises qui sou­tiennent que des mesures prises par l’État d’accueil sont contraires au Trai­té de pro­tec­tion réci­proque des investissements. 

Ce sys­tème per­met aux entre­prises d’investir plus serei­ne­ment sur le ter­ri­toire d’États dont l’appareil judi­ciaire ne leur ins­pire pas confiance. 

Une par­tie de la socié­té civile a récem­ment repro­ché à ce sys­tème de confier à des per­sonnes pri­vées, les arbitres, le pou­voir de se pro­non­cer sur des mesures de régle­men­ta­tion sou­ve­raine. Pour­tant, les sta­tis­tiques démontrent que les sen­tences ne vont pas sys­té­ma­ti­que­ment dans le sens des inves­tis­seurs, loin s’en faut. 

D’autres répro­ba­tions, à mon sens plus fon­dées, témoignent d’un sou­ci de trans­pa­rence et de pré­dic­ti­bi­li­té du pro­ces­sus arbi­tral. L’Union euro­péenne milite acti­ve­ment pour y appor­ter une réponse ins­ti­tu­tion­nelle à l’échelle mondiale. 

L’arbitrage commercial est devenu le mode usuel de règlement des différends entre entreprises.
Comment expliquez-vous ce succès ?

Essen­tiel­le­ment parce qu’il est mieux connu. L’arbitrage com­mer­cial apporte une réponse effi­cace aux litiges entre entre­prises. La spé­cia­li­sa­tion des arbitres, leurs capa­ci­tés lin­guis­tiques, la flexi­bi­li­té et la confi­den­tia­li­té de la pro­cé­dure sont autant de rai­sons qui pré­sident au choix des entreprises. 

Mais, sur­tout, la sen­tence qui en résulte est recon­nue et exé­cu­tée sur le ter­ri­toire des 157 États signa­taires de la Conven­tion de New York de 1958, sans pro­cé­dure d’appel. Il est même pos­sible, grâce par exemple au sys­tème de l’arbitrage d’urgence de la CCI, d’obtenir des mesures pro­vi­soires ou conser­va­toires en quelques jours. 

L’arbitrage est perçu comme onéreux. Comment contrôler le coût d’un arbitrage ?

Les par­ties contrôlent la pro­cé­dure et donc les coûts. Sta­tis­ti­que­ment, les frais et hono­raires de l’institution et des arbitres ne repré­sentent que 16 % du coût total d’un arbi­trage. Les frais de défense repré­sentent le solde. Il revient donc aux entre­prises de mieux contrô­ler leurs dépenses en fonc­tion de l’importance du litige. 

Dans les petits litiges, le nou­veau Règle­ment d’arbitrage de la CCI per­met un recours à une pro­cé­dure accé­lé­rée (6 mois) devant un arbitre unique. 

Par ailleurs, pour les litiges plus impor­tants, les par­ties peuvent recou­rir à des tiers finan­ceurs qui, en échange de la rétro­ces­sion d’une part non négli­geable du mon­tant alloué par la sen­tence, prennent entiè­re­ment à leur charge les frais de la pro­cé­dure arbitrale. 

En toute hypo­thèse, eu égard à son effi­ca­ci­té, la Direc­tion finan­cière d’une entre­prise serait bien ins­pi­rée d’envisager l’arbitrage comme un centre de pro­fits et non de coûts.

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