L’arbitrage international, du sur-mesure sans démesure

Qu’est-ce que l’arbitrage et quelle est son utilité pour les entreprises ?

L’arbitrage est une procé­dure privée qui per­met aux lit­i­gants de faire tranch­er leur dif­férend en dehors des juri­dic­tions éta­tiques, au moyen d’une sen­tence qui a la même autorité qu’une déci­sion de juri­dic­tion nationale. 

En pra­tique, l’arbitrage désigne deux dis­ci­plines : l’arbitrage d’investissement et l’arbitrage commercial. 

Le pre­mier est générale­ment mis en œuvre en ver­tu d’un Traité bilatéral d’investissement. Y ont recours les entre­pris­es qui sou­ti­en­nent que des mesures pris­es par l’État d’accueil sont con­traires au Traité de pro­tec­tion réciproque des investissements. 

Ce sys­tème per­met aux entre­pris­es d’investir plus sere­ine­ment sur le ter­ri­toire d’États dont l’appareil judi­ci­aire ne leur inspire pas confiance. 

Une par­tie de la société civile a récem­ment reproché à ce sys­tème de con­fi­er à des per­son­nes privées, les arbi­tres, le pou­voir de se pronon­cer sur des mesures de régle­men­ta­tion sou­veraine. Pour­tant, les sta­tis­tiques démon­trent que les sen­tences ne vont pas sys­té­ma­tique­ment dans le sens des investis­seurs, loin s’en faut. 

D’autres répro­ba­tions, à mon sens plus fondées, témoignent d’un souci de trans­parence et de pré­dictibil­ité du proces­sus arbi­tral. L’Union européenne milite active­ment pour y apporter une réponse insti­tu­tion­nelle à l’échelle mondiale. 

L’arbitrage commercial est devenu le mode usuel de règlement des différends entre entreprises.
Comment expliquez-vous ce succès ?

Essen­tielle­ment parce qu’il est mieux con­nu. L’arbitrage com­mer­cial apporte une réponse effi­cace aux lit­iges entre entre­pris­es. La spé­cial­i­sa­tion des arbi­tres, leurs capac­ités lin­guis­tiques, la flex­i­bil­ité et la con­fi­den­tial­ité de la procé­dure sont autant de raisons qui prési­dent au choix des entreprises. 

Mais, surtout, la sen­tence qui en résulte est recon­nue et exé­cutée sur le ter­ri­toire des 157 États sig­nataires de la Con­ven­tion de New York de 1958, sans procé­dure d’appel. Il est même pos­si­ble, grâce par exem­ple au sys­tème de l’arbitrage d’urgence de la CCI, d’obtenir des mesures pro­vi­soires ou con­ser­va­toires en quelques jours. 

L’arbitrage est perçu comme onéreux. Comment contrôler le coût d’un arbitrage ?

Les par­ties con­trô­lent la procé­dure et donc les coûts. Sta­tis­tique­ment, les frais et hon­o­raires de l’institution et des arbi­tres ne représen­tent que 16 % du coût total d’un arbi­trage. Les frais de défense représen­tent le sol­de. Il revient donc aux entre­pris­es de mieux con­trôler leurs dépens­es en fonc­tion de l’importance du litige. 

Dans les petits lit­iges, le nou­veau Règle­ment d’arbitrage de la CCI per­met un recours à une procé­dure accélérée (6 mois) devant un arbi­tre unique. 

Par ailleurs, pour les lit­iges plus impor­tants, les par­ties peu­vent recourir à des tiers financeurs qui, en échange de la rétro­ces­sion d’une part non nég­lige­able du mon­tant alloué par la sen­tence, pren­nent entière­ment à leur charge les frais de la procé­dure arbitrale. 

En toute hypothèse, eu égard à son effi­cac­ité, la Direc­tion finan­cière d’une entre­prise serait bien inspirée d’envisager l’arbitrage comme un cen­tre de prof­its et non de coûts.

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