Un principe du droit européen depuis le traité de Maastricht

Dossier : Le principe de précautionMagazine N°673 Mars 2012
Par Marc CLÉMENT

REPÈRES

REPÈRES
Le principe de précaution s’ajoute, depuis le traité de Maastricht de 1992, aux trois autres principes sur lesquels est fondé le droit de l’environnement de l’Union européenne. En cela l’Union européenne se conformait au principe 15 adopté par le sommet de Rio de 1992 formulé en ces termes : « Pour protéger l’environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement.»

Gérer le risque de façon cohérente

Le principe de précaution est trop souvent analysé en dehors du contexte juridique dans lequel il s’insère. Or, si l’on peut s’interroger sur la portée économique ou philosophique du principe, les conclusions opérationnelles que l’on peut tirer de son application trouvent d’abord leur source dans la façon dont le juge intègre ce principe. En effet, tant que le principe reste un mode d’action de l’administration dont l’application n’est pas sanctionnée par un tribunal, chacun peut choisir sa propre version du principe, considérant qu’il lui appartient de décider de son niveau d’aversion au risque.

Jurisprudence
La Cour européenne formule ainsi le principe de précaution : «[…] Lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques pour la santé des personnes, des mesures de protection peuvent être prises sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées. » La formulation de la Cour est proche de celle du principe de la déclaration de Rio.

Mais si ce principe entre dans le champ juridique, alors il n’est plus possible de s’accommoder de définitions fluctuantes ; il faut tenter de faire émerger une approche cohérente de la gestion du risque en situation d’information incomplète. Le droit européen permet d’illustrer ce point.

Ainsi, l’article 191 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne mentionne le principe de précaution mais il n’en donne aucune définition. Celle-ci résulte de la jurisprudence de la Cour qui fait avant tout du principe une règle de décision opérationnelle.

Le principe est d’abord une règle de décision opérationnelle

L’idée est alors simple : les sociétés modernes doivent faire face à la mise en oeuvre de techniques de plus en plus complexes, la gestion du risque est alors un élément crucial de la prise de décision dont il faut tenir compte, y compris en l’absence de certitudes. Mais pourquoi faire appel au principe de précaution ? Quel est le problème juridique qu’il entend résoudre ?

Éclairer le travail du juge

La décision judiciaire s’accommode mal de l’incertitude. Et pourtant le juge doit trancher : il lui faut donc composer avec des arguments plus ou moins convaincants associés à des expertises contradictoires. Des techniques procédurales comme la notion de charge de la preuve permettent de faire pencher la balance en faveur de telle ou telle partie, en considérant qu’un des protagonistes doit apporter les éléments décisifs pour espérer convaincre le juge. Ainsi le doute bénéficie à l’accusé.

Limites procédurales
Les mécanismes juridictionnels traditionnels trouvent leurs limites lorsque, du fait des incertitudes scientifiques, la preuve d’une affirmation ou d’un risque ne peut être apportée. En effet, le mécanisme de charge de la preuve conduit alors systématiquement à l’échec pour la partie qui la supporte et qui s’appuie sur des faits qui ne sont pas prouvables. C’est souvent le cas pour l’environnement et plus généralement pour les sciences du vivant.
Pollution de l’air
À titre d’exemple, il existe un lien non prouvé mais vraisemblable entre la qualité de l’air et l’espérance de vie. Il semble alors raisonnable que l’on puisse invoquer devant le juge les risques que la pollution atmosphérique fait courir à de très nombreuses personnes.

Causalité et légalité

Cette situation ne serait pas gênante – et de nombreux systèmes juridictionnels s’en accommodent – si la conjonction de deux facteurs ne conduisait à ce qu’il ne soit plus possible de se satisfaire de l’approche juridique traditionnelle.

Les décisions publiques doivent faire l’objet de justifications

Le premier élément réside dans le fait que si l’incertitude pèse sur le lien de causalité, elle pèse aussi sur les dommages. Ces dommages pouvant être potentiellement considérables, l’incertitude sur leur occurrence ne permet pas de ne pas prendre en considération un risque même très faible s’il est associé à des dommages très importants. À ce stade, remarquons qu’il ne s’agit pas de donner systématiquement raison à l’invocation de telles causalités, mais seulement de leur permettre d’éviter d’être écartées d’emblée.

Le deuxième facteur conduisant à l’introduction dans le droit du principe de précaution est d’une tout autre nature : l’action publique s’est trouvée progressivement confrontée au principe de légalité et les décisions publiques doivent alors faire l’objet de justifications et, plus encore, peuvent être annulées par le juge.

L’administration ne peut avoir une approche de précaution que si celle-ci s’insère ellemême dans les principes juridiques applicables.

Un principe pas seulement européen

Le cas de la Chine
Le droit chinois n’a pas réellement à invoquer le principe de précaution puisqu’il est essentiellement un droit pour l’administration qui n’est que peu contrôlée par le juge. En effet, si l’administration dispose d’une large marge d’appréciation pour choisir son approche du risque, il n’y a pas lieu de véritablement parler de «principe de précaution»; tout au plus pourra-t-on identifier des approches fondées sur le principe. À ce stade, peu importent la qualification et la gradation entre des mesures préventives ou des mesures de précaution : l’action publique n’a pas à justifier son choix.

Dans les systèmes libéraux, où le juge intervient, la question de l’utilisation du principe se pose. Ainsi l’action de l’administration aux États-Unis se trouve confrontée à cette problématique; depuis les années 1970, les agences fédérales doivent faire face à la nécessité de prendre en compte les incertitudes pesant sur les normes industrielles autant pour la protection de l’environnement que pour la protection de la santé humaine. La Cour suprême américaine encadrera cette approche dans un arrêt célèbre de 1980 « Industrial Union Department versus American Petroleum Institute». Il n’en reste pas moins que la question de la gestion du risque est très présente dans la jurisprudence américaine, même si le principe de précaution n’y est pas formalisé. De même, la Cour suprême indienne a intégré explicitement dans son approche le principe de précaution dès 1996 (« Vellore Citizens Welfare Forum versus Union of India »), liant directement l’usage du principe avec le renversement de la charge de la preuve au profit du défenseur de l’environnement.

Un principe précisé par le juge européen

Le juge doit apprécier si le recours au principe est fondé

Cependant, c’est au sein de l’Union européenne que l’usage du principe de précaution est le plus développé, ne serait-ce que par l’inscription explicite du principe dans la législation de l’Union. La jurisprudence de la Cour offre donc la possibilité d’évaluer concrètement la porté e du principe et notamment de vérifier si, dans la pratique, les craintes suscitées par son utilisation inconsidérée sont fondées. C’est en effet la question récurrente en la matière : est-ce que le juge disposant du principe de précaution ne l’applique pas de façon radicale pour interdire tout progrès technologique ou pour imposer des mesures de précaution excessives et coûteuses ?

Déchets
Lorsque la Cour doit interpréter ce qu’est un déchet en droit de l’Union européenne, elle se réfère à la directive qui propose une définition et constate que le législateur européen a invoqué le principe de précaution dans ce texte. Dès lors, la Cour en déduit qu’il convient d’adopter une définition large du concept de déchet, et un sol contaminé par des hydrocarbures sera un déchet. Il convient de bien comprendre que la Cour ne va se poser la question de la portée du concept de déchet que si elle se trouve confrontée à un cas concret : il ne s’agit pas pour elle de se prononcer sans y avoir été invitée par une situation précise.

On peut distinguer deux utilisations du principe de précaution par la Cour. D’une part elle utilise le principe lorsqu’elle doit évaluer la portée d’une notion juridique. Le juge ne cherche pas à produire des concepts, mais à trancher des problèmes posés dans des cas précis. Le principe de précaution est alors un outil permettant, si le législateur l’a explicitement invoqué, de faire pencher la balance dans une direction donnée. La notion de gestion du risque dans cette approche est limitée à la constatation par le juge d’une prise en compte de ce risque incertain par le législateur.

Contrôler l’action administrative

L’autre utilisation du principe est plus directement liée à une évaluation par la Cour de la gestion du risque opérée par le décideur : le juge est alors amené à contrôler l’action de l’administration et à mettre en balance les intérêts en jeu. On constatera que, pour une très large part, l’application du principe de précaution porte sur des cas concernant la santé humaine comme, par exemple, pour les mesures prises par la Commission dans le cadre de la lutte contre l’encéphalite spongiforme bovine. Le juge doit alors apprécier si le recours au principe est fondé.

Pouvoir apprécier le risque

ESB
Lors de la crise de la vache folle, la Commission avait dû prendre des mesures interdisant l’exportation de viande bovine par le Royaume- Uni. Or, au moment où cette décision radicale était prise, il n’était pas possible de déterminer avec certitude les liens de causalité et les risques pour la santé humaine. La décision devait donc se fonder sur l’application du principe de précaution pour permettre de faire passer la protection de la santé humaine devant les dommages économiques certains affectant la filière, alors même que la Commission ne disposait pas de preuves absolues.

Ces cas ont permis à la Cour de préciser la portée et l’utilisation du principe. Elle considère que le principe ne doit être appliqué «que dans des situations de risque, notamment pour la santé humaine, qui, sans être fondé sur de simples hypothèses scientifiquement non vérifiées, n’a pas encore pu être pleinement démontré ». La formulation n’est pas sans ambiguïté : qu’est-ce qu’une hypothèse scientifique vérifiée mais non démontrée? Il faut d’abord constater que ce concept s’applique à la fois au lien de causalité générant le risque et au dommage. Il y a bien deux niveaux d’incertitude potentielle.

Trois degrés de connaissance

Une première approche permettant de clarifier la situation pourrait être de considérer trois degrés de connaissance : la certitude, la connaissance en loi de probabilité et l’impossibilité de se prononcer. La Cour exclut que le principe de précaution puisse être invoqué lorsqu’on ne peut qu’émettre des hypothèses gratuites sur le lien de causalité ou les dommages. Nous sommes alors plutôt dans l’ordre du choix éthique ou politique ; par exemple, on peut refuser de s’engager dans telle ou telle voie de recherche biomédicale. À l’inverse, lorsque le lien de causalité est bien établi et que les dommages peuvent être soit parfaitement quantifiés, soit connus en loi de probabilité, on est alors dans le registre de la prévention, comme pour ce qui concerne la gestion des crues.

Restent tous les cas intermédiaires pour lesquels on dispose d’une certaine information mais pas de toute l’information. Le principe de précaution trouve alors à s’appliquer. Mais la Cour prend soin de rappeler que le principe suppose non seulement que l’on identifie un niveau raisonnable d’information, mais également que l’action administrative soit modifiée au fur et à mesure que les données matérielles précisent le risque.

Un outil au service de l’action

Appel à la science
L’usage du principe de précaution exige de l’administration, quand elle prend des mesures de sauvegarde, de faire parallèlement appel à la science pour affiner les hypothèses et éventuellement modifier les mesures prises. C’est clairement la leçon que l’on peut tirer de la jurisprudence de la Cour sur la succession de jugements pris à propos de l’ESB.

On le voit, l’application du principe de précaution au plan européen ne justifie pas les réticences que l’on peut parfois rencontrer : bien au contraire, il est aujourd’hui une solution juridique raisonnable pour l’action administrative dans des sociétés démocratiques confrontées à la complexité technique.

Le juge de l’Union a du reste fait du principe de précaution un principe général du droit de l’Union européenne, le principe ne s’appliquant pas seulement au droit de l’environnement. L’absence d’une définition précise du principe dans le droit de l’Union n’est pas une difficulté, mais permet au contraire au juge de l’Union d’en faire un principe d’interprétation efficace qui n’interviendra que lorsque d’autres méthodes plus traditionnelles ne peuvent donner satisfaction.

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