Repenser l’assurance de responsabilité médicale après la crise

REPÈRES

REPÈRES
Le marché de l’as­sur­ance de la respon­s­abil­ité médi­cale est un micro­marché. Il appa­raît extrême­ment étroit tout d’abord s’agis­sant du pan­el d’ac­teurs opérants puisque, au fil du temps, le nom­bre de sociétés d’as­sur­ances accep­tant de garan­tir la respon­s­abil­ité des pro­fes­sion­nels de san­té ou des étab­lisse­ments s’est réduit comme peau de cha­grin et aujour­d’hui cinq sociétés d’as­sur­ances se parta­gent plus de 95 % de ce marché. Il s’ag­it en sec­ond lieu d’un marché extrême­ment étroit eu égard au mon­tant des primes encais­sées. Le chiffre d’af­faires glob­al de cette branche était éval­ué à seule­ment 428 mil­lions d’eu­ros en 2008. C’est dire que les capac­ités d’in­dem­ni­sa­tion des assureurs sont limitées.

Un marché à hauts risques

La sinis­tral­ité des pro­fes­sion­nels de san­té a très forte­ment augmenté

Comme tout risque, le risque de la respon­s­abil­ité médi­cale s’ap­pré­cie à la fois en fréquence et en inten­sité. Il n’ex­iste pas de sta­tis­tiques nationales pour le mesur­er mais les sta­tis­tiques du Sou Médi­cal et de la MACSF sont suff­isam­ment sig­ni­fica­tives pour nous per­me­t­tre des con­stats utiles. La sinis­tral­ité des pro­fes­sion­nels de san­té a très forte­ment aug­men­té entre les années 1990 à 2000 et depuis 2001 et 2002, le nom­bre des récla­ma­tions sem­ble se stabiliser.

En revanche, celles for­mulées à l’en­con­tre des étab­lisse­ments, et notam­ment des étab­lisse­ments publics, con­tin­u­ent de croître fortement.

S’agis­sant des prati­ciens libéraux, la fréquence des déc­la­ra­tions con­naît des dif­férences on ne peut plus sig­ni­fica­tives selon les spé­cial­ités exercées.

Réclamations en hausse

Dis­par­ités
On con­state ain­si de très fortes dis­par­ités entre les médecins face à l’ex­po­si­tion au risque médi­co-légal. Ain­si, dans l’an­née, pra­tique­ment un chirurgien sur deux en moyenne voit sa respon­s­abil­ité recher­chée alors qu’au cours de la même péri­ode un médecin général­iste sur cent sera mis en cause. Sur ces bases, on peut cal­culer qu’un chirurgien exerçant trente-cinq ans dans sa car­rière serait mis en cause 16 fois.

Il est fort prob­a­ble que l’on con­naisse à l’avenir une aug­men­ta­tion des récla­ma­tions for­mulées à l’en­con­tre des pro­fes­sion­nels de san­té — toutes spé­cial­ités con­fon­dues — et des étab­lisse­ments de soins. De nom­breux fac­teurs per­me­t­tent d’a­vancer ces prévi­sions pes­simistes : mul­ti­pli­ca­tion des cam­pagnes de dépistage, tech­nic­ité et sophis­ti­ca­tion des actes qui accrois­sent les risques, pro­grès médi­caux médi­a­tique­ment exposés qui accentuent les exi­gences des patients et ren­dent inac­cept­a­bles les échecs, développe­ment d’une médecine de l’ul­time qui étend son champ d’ac­tion aux âges et états pathologiques les plus frag­iles, taux d’in­no­va­tion bien supérieur à celui des indus­tries ultra-sûres comme l’avi­a­tion, carences d’or­gan­i­sa­tion, pos­si­bil­ité d’in­ten­ter des recours sans bourse déli­er (créa­tion des com­mis­sions régionales de con­cil­i­a­tion et d’in­dem­ni­sa­tion des vic­times d’ac­ci­dents médicaux).

Inflation des indemnisations

Nomen­cla­ture Dintilhac
En 2005, la Chan­cel­lerie a con­fié à un groupe de tra­vail piloté par un haut mag­is­trat, Jean-Pierre Din­til­hac, la déf­i­ni­tion d’une nomen­cla­ture des préju­dices corporels.
Ain­si a été créée une liste exhaus­tive des postes de préju­dice dont une vic­time peut deman­der répa­ra­tion. Bien qu’elle n’ait qu’un car­ac­tère de recom­man­da­tion, cette liste con­stitue une référence majeure.

Le sort réservé par les mag­is­trats aux instances engagées par les patients a con­nu lui aus­si une évo­lu­tion extrême­ment péjo­ra­tive pour les assureurs. Si l’on reprend les dossiers du Sou Médi­cal et de la MACSF dans lesquels sont inter­v­enues des déci­sions de jus­tice civile entre les années 1980 à 1984, on con­state que 33 % de ces déci­sions au fond débouchaient sur une con­damna­tion pronon­cée par les mag­is­trats. Aujour­d’hui, ce pour­cent­age est de l’or­dre de 68%.

L’in­ten­sité des dossiers a par ailleurs subi récem­ment une infla­tion con­sid­érable. Le coût moyen du dossier indem­nisé par le Sou Médi­cal et la MACSF était de l’or­dre de 120 000 euros en 2002 ; ce coût moyen est passé à 256 000 euros à par­tir de 2007 soit une aug­men­ta­tion supérieure à 100 % en cinq ans.

De mul­ti­ples fac­teurs sont sus­cep­ti­bles d’ex­pli­quer cette ten­dance et notam­ment le recours à la nomen­cla­ture Din­til­hac (qui a aug­men­té les préju­dices indem­nis­ables), ou l’in­fla­tion tout à fait par­ti­c­ulière de cer­tains postes comme celui de la tierce personne.

Séries noires
La dif­fi­culté à trou­ver des assureurs accep­tant de cou­vrir la respon­s­abil­ité médi­cale s’est con­sid­érable­ment accrue du fait de l’ap­pari­tion d’ac­ci­dents sériels (sida, hépatite C, infec­tion noso­co­mi­ale, acci­dent de radiothérapie).

Au total, le nom­bre des indem­ni­sa­tions lour­des ne cesse de croître et l’ensem­ble des spé­cial­ités est con­cerné. L’in­ten­sité la plus impor­tante se retrou­ve cepen­dant dans les dossiers d’ob­stétrique pour lesquels les pro­grès réal­isés en matière de réan­i­ma­tion néona­tale ne per­me­t­tent mal­heureuse­ment pas de revenir sur les effets d’une anox­ie mais per­me­t­tent en revanche la survie de grands encéphalopathes profonds.

Une offre raréfiée

Le droit de la respon­s­abil­ité médi­cale s’est mué en droit de l’in­dem­ni­sa­tion des victimes

La raré­fac­tion de l’of­fre des assureurs en matière de respon­s­abil­ité médi­cale peut s’ex­pli­quer par qua­tre fac­teurs : l’évo­lu­tion de la jurispru­dence, l’aug­men­ta­tion de la fréquence des sin­istres, l’aug­men­ta­tion du coût moyen des sin­istres, le fait que la prob­lé­ma­tique de la répa­ra­tion de l’aléa médi­cal n’est résolue que de façon récente et partielle.

En matière d’évo­lu­tion jurispru­den­tielle, il ne nous sem­ble pas exagéré de faire val­oir que le droit de la respon­s­abil­ité médi­cale s’est mué en droit de l’in­dem­ni­sa­tion des vic­times. Cette évo­lu­tion, dont l’ob­jec­tif évi­dent est d’aboutir à une meilleure indem­ni­sa­tion des vic­times, est très per­ni­cieuse pour les assureurs parce qu’elle met à mal toutes leurs prévi­sions actu­ar­ielles : le pro­pre de la jurispru­dence est en effet d’être rétroac­tive ; ain­si, une mod­i­fi­ca­tion de jurispru­dence favor­able aux malades va s’ap­pli­quer immé­di­ate­ment à l’ensem­ble des sin­istres en cours, oblig­eant l’as­sureur à revoir en total­ité son pro­vi­sion­nement alors que ce risque n’avait pas été pris en compte au moment où la prime a été réglée.

Pré­cisé­ment, en matière de respon­s­abil­ité médi­cale, les revire­ments de jurispru­dence sont constants.

Assurance en crise

Les assureurs ne pou­vaient faire face aux con­damna­tions pronon­cées sur la base de la jurispru­dence Perruche

La crise de l’as­sur­ance de la respon­s­abil­ité médi­cale a ain­si touché son parox­ysme depuis la fin de l’an­née 2002, date à laque­lle, de façon para­doxale, le lég­is­la­teur a décidé de ren­dre oblig­a­toire cette assur­ance, pré­cisé­ment à un moment où de nom­breuses sociétés d’as­sur­ances et notam­ment étrangères se sont retirées du marché, créant ain­si le risque de voir cer­tains étab­lisse­ments ou cer­tains pro­fes­sion­nels de san­té sans garantie d’assurance.

Le lég­is­la­teur a ten­té d’en­ray­er cette crise en réaf­fir­mant, sauf excep­tion, le principe d’une respon­s­abil­ité fondée sur la faute (arti­cle L 1142–1 du Code de la san­té publique). En revanche, le lég­is­la­teur a décidé de faire peser sur les étab­lisse­ments de san­té une oblig­a­tion de sécu­rité de résul­tat en matière d’in­fec­tion noso­co­mi­ale, alors que ce régime pesait aupar­a­vant à la fois sur les étab­lisse­ments privés et les prati­ciens à la suite d’une jurispru­dence de la Cour de cas­sa­tion du 29 juin 1999.

Arrêt Per­ruche
L’ar­rêt tient son nom de Nico­las Per­ruche né grave­ment hand­i­capé car sa mère, qui avait con­trac­té la rubéole pen­dant sa grossesse, n’a pas avorté en rai­son d’une erreur de diagnostic.
Cet arrêt de la Cour de cas­sa­tion con­sacrait le droit pour un enfant né hand­i­capé à être indem­nisé de son pro­pre préjudice.

Une indemnisation à la charge de la solidarité nationale

Par la loi du 30 décem­bre 2002, le lég­is­la­teur a décidé de mod­i­fi­er ce régime d’in­dem­ni­sa­tion des infec­tions noso­co­mi­ales en prévoy­ant que pour celles qui entraî­nent les préju­dices les plus graves (taux d’AIPP supérieur à 25% et décès), l’in­dem­ni­sa­tion était à la charge de la sol­i­dar­ité nationale, l’O­NI­AM dis­posant alors d’un recours sub­roga­toire con­tre le respon­s­able basé sur la faute. Il n’en demeure pas moins que la grande majorité des infec­tions noso­co­mi­ales entraîne des préju­dices en deçà de ces seuils et que dès lors elles demeurent à la charge des assureurs d’étab­lisse­ments de santé.

Une évolution juridique pour le diagnostic anténatal

Le lég­is­la­teur du 4 mars 2002 a par ailleurs enten­du revenir sur les effets de la jurispru­dence Per­ruche en matière de diag­nos­tic anté­na­tal et posé des règles essen­tielles et déroga­toires en ce domaine compte tenu des inci­dences éthiques, sociales et économiques de cette prob­lé­ma­tique de la respon­s­abil­ité en matière de diag­nos­tic anténatal.

Une seule chose était cer­taine en la matière, les assureurs ne pou­vaient faire face aux con­damna­tions sus­cep­ti­bles d’être pronon­cées sur la base de la jurispru­dence Per­ruche compte tenu de leur coût et du nom­bre d’événe­ments sus­cep­ti­bles d’être en cause.

Une évo­lu­tion jurispru­den­tielle essen­tielle est inter­v­enue au sujet de ce texte, ini­tiée tout d’abord par deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme du 6 octo­bre 2005 puis par trois arrêts de la Cour de cas­sa­tion du 24 juin 2006.

Puis, par une déci­sion du 8 juil­let 2008, la Cour de cas­sa­tion a décidé de main­tenir les effets de la jurispru­dence Per­ruche à toute man­i­fes­ta­tion d’un dom­mage con­staté avant l’in­ter­ven­tion de la loi du 4 mars 2002, et ce, quelle que soit la date à laque­lle les par­ents de l’en­fant né avec un hand­i­cap avaient inten­té leur action en justice.

Pre­scrip­tion à dix ans
La loi du 4 mars 2002 a décidé d’u­ni­fi­er la pre­scrip­tion des actions en prévoy­ant que les actions se pre­scrivent par dix ans à compter de la con­sol­i­da­tion du dommage.
Pour les assureurs de prati­ciens ou d’étab­lisse­ments privés, cette mod­i­fi­ca­tion n’a nulle­ment mod­i­fié de façon sig­ni­fica­tive l’ap­proche du risque. En effet, la réduc­tion de trente à dix ans du délai de pre­scrip­tion est con­tre­bal­ancée par le point de départ du délai de dix ans qui est la con­sol­i­da­tion du dom­mage du deman­deur ; par ailleurs, la très grande majorité des mis­es en cause de respon­s­abil­ité inter­venant dans les cinq ans de l’acte médi­cal, la réduc­tion de trente à dix ans n’a eu en tout état de cause qu’un effet très relatif.

La rétroactivité jugée contraire à la Constitution

Moti­va­tions
Le Con­seil con­sti­tu­tion­nel a motivé sa déci­sion du 11 juin 2010 en con­sid­érant que l’ex­i­gence d’une faute car­ac­térisée comme con­di­tion de recon­nais­sance de respon­s­abil­ité en matière de diag­nos­tic anté­na­tal se jus­ti­fi­ait par les dif­fi­cultés inhérentes au diag­nos­tic anté­na­tal ; et que la lim­i­ta­tion des préju­dices indem­nis­ables (impos­si­bil­ité pour les par­ents de sol­liciter la répa­ra­tion du préju­dice résul­tant des charges par­ti­c­ulières, découlant tout au long de la vie de l’en­fant de son hand­i­cap, lesquelles relèvent de la sol­i­dar­ité nationale) ne revêt pas un car­ac­tère dis­pro­por­tion­né au regard des buts pour­suiv­is ; le lég­is­la­teur a fondé son choix sur des con­sid­éra­tions éthiques et sociales ain­si que sur des motifs d’or­dre financier qui relèvent de son pou­voir d’appréciation.

Enfin, dans la mesure où ce texte n’avait pas été soumis au Con­seil con­sti­tu­tion­nel, ce dis­posi­tif a fait l’ob­jet d’une ques­tion pri­or­i­taire de con­sti­tu­tion­nal­ité tranchée par le Con­seil con­sti­tu­tion­nel le 11 juin 2010, qui a validé le dis­posi­tif mis en place par l’ar­ti­cle 1er de la loi du 4 mars 2002.

En revanche, le car­ac­tère rétroac­t­if de la loi a été jugé con­traire à la Con­sti­tu­tion ; la loi avait en effet prévu que le nou­veau dis­posi­tif devait s’ap­pli­quer à toutes les instances en cours dans lesquelles il n’avait pas été statué irrévo­ca­ble­ment sur le principe de l’in­dem­ni­sa­tion ; le Con­seil con­sti­tu­tion­nel a con­sid­éré qu’il ne pou­vait être porté atteinte aux droits acquis et a déclaré con­traire à la Con­sti­tu­tion cette rétroactivité.

Une obligation d’assurance pour les professionnels de santé

Les pro­fes­sion­nels de san­té exerçant à titre libéral ain­si que les étab­lisse­ments de san­té sont tenus de souscrire une assur­ance de respon­s­abil­ité pro­fes­sion­nelle au terme de la loi du 4 mars 2002. Le man­que­ment à cette oblig­a­tion d’as­sur­ance est pénale­ment sanc­tion­né. Les sociétés d’as­sur­ances sont tenues de pro­pos­er aux pro­fes­sion­nels de san­té des garanties dont les mon­tants ne peu­vent être inférieurs à 3 mil­lions d’eu­ros par sin­istre et à 10 mil­lions d’eu­ros par année d’as­sur­ance. Ces mon­tants peu­vent s’avér­er insuff­isants eu égard à l’in­ten­sité de cer­tains sin­istres, rai­son pour laque­lle les prati­ciens ont intérêt à souscrire des con­trats prévoy­ant des garanties supérieures.

Sur la base de la réclamation et non du fait générateur

Sin­istres en hausse
Des sin­istres pou­vant dépass­er 7 mil­lions d’eu­ros, même s’ils sont excep­tion­nels, sont con­statés. Dans la mesure où la con­sol­i­da­tion des enfants atteints d’un grave hand­i­cap n’in­ter­vient qu’à l’âge de 18 ans, les mon­tants d’in­dem­ni­sa­tion sont dif­fi­cile­ment prévisibles.

Le con­trat d’as­sur­ance de respon­s­abil­ité médi­cale doit depuis la loi du 30 décem­bre 2002 être libel­lé, au niveau de la garantie dans le temps, sur la base de la récla­ma­tion et non plus, comme l’ex­igeait la jurispru­dence antérieure de la Cour de cas­sa­tion, sur la base du fait générateur.

Des tem­péra­ments ont toute­fois été apportés à ce principe, la loi ayant prévu une garantie sub­séquente de cinq ans s’ap­pli­quant après toute résil­i­a­tion ain­si qu’une garantie sub­séquente de dix s’ap­pli­quant aux con­trats souscrits par les pro­fes­sion­nels de san­té en cas de ces­sa­tion d’ac­tiv­ité ou de décès.

Un dispositif insuffisant toujours à la recherche de solutions

La crise qui sub­siste en matière d’as­sur­ance de respon­s­abil­ité médi­cale ne con­cerne qu’un nom­bre rel­a­tive­ment faible de prati­ciens soumis à un haut risque.

La crise ne con­cerne qu’un nom­bre rel­a­tive­ment faible de prati­ciens soumis à un haut risque

C’est bien enten­du le cas prin­ci­pale­ment des obstétriciens libéraux.

Des con­damna­tions d’un mon­tant totale­ment insup­port­able pour ces prati­ciens peu­vent en effet demeur­er à leur charge.

La loi de finance­ment de la Sécu­rité sociale pour 2010 a ten­té de régler les prob­lèmes posés par ce qu’il est con­venu d’ap­pel­er ” les trous de garantie ” par son arti­cle 44.

Ce texte appa­raît toute­fois totale­ment insuff­isant, que ce soit au niveau de l’ex­pi­ra­tion des garanties (récla­ma­tion inter­venant après la garantie sub­séquente et notam­ment celle de dix ans liée au décès ou la ces­sa­tion d’ac­tiv­ité du prati­cien) qu’au niveau de l’épuise­ment des garanties (indem­ni­sa­tion supérieure aux mon­tants de garantie prévus). La loi de finance­ment de la Sécu­rité sociale de 2011 a à nou­veau mis en lumière les insuff­i­sances du dis­posi­tif de pro­tec­tion des prati­ciens sans y apporter de solu­tion. Une mis­sion a été con­fiée à G. Johanet pour dégager des pistes de solution.

Seule une meilleure mutu­al­i­sa­tion du risque ou un écrête­ment des sin­istres les plus lourds per­me­t­trait de trou­ver une réponse à ce déli­cat problème.

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