Le rôle économique des « pools » de brevets

REPÈRES

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Les stan­dards TIC (tech­nolo­gies de l’information et de la com­mu­ni­ca­tion) sont devenus de plus en plus com­plex­es, jusqu’à se trans­former en de larges plates-formes tech­nologiques, com­prenant un grand nom­bre d’inventions brevetées. Tout indus­triel souhai­tant utilis­er un stan­dard dans ses pro­duits doit donc acquérir une licence sur cha­cun des brevets « essen­tiels » cor­re­spon­dants – lesquels sont sou­vent détenus par plusieurs pro­prié­taires dif­férents. Cette mul­ti­pli­ca­tion des licences peut brid­er le déploiement et le suc­cès d’un stan­dard. L’objectif des pools de brevets est d’y remédi­er, en con­fi­ant à l’un des déten­teurs de brevet ou à une entité spé­cial­isée le soin de dis­tribuer une licence com­mune pour l’ensemble des brevets essentiels.

La mul­ti­pli­ca­tion des accords de licences bilatéraux se traduit tout d’abord par une aug­men­ta­tion des coûts de trans­ac­tion. Les indus­triels souhai­tant met­tre en œuvre un stan­dard doivent iden­ti­fi­er et éval­uer les brevets néces­saires à leur activ­ité, puis négoci­er une licence séparée avec chaque pro­prié­taire. Les coûts de recherche, d’évaluation et de négo­ci­a­tion aug­mentent ain­si en pro­por­tion du nom­bre de pro­prié­taires. Ces derniers subis­sent égale­ment des dupli­ca­tions de coûts liées à la mise en place et au suivi de con­trats de licences passés par­al­lèle­ment avec les mêmes exploitants, sans compter les frais de con­tentieux qui peu­vent s’y ajouter en cas d’échec des négociations.

Un con­trat de licence unique est un moyen effi­cace de réduire les coûts

Transactions moins coûteuses

Le fait d’assembler les brevets essen­tiels de dif­férents pro­prié­taires via un con­trat de licence unique est un moyen effi­cace de réduire ces coûts de transaction.

Le pool de brevets dédiés au stan­dard de com­pres­sion vidéo MPEG‑2 en est un exem­ple sou­vent cité. Il a pu ain­si sen­si­ble­ment con­tribuer au suc­cès économique du stan­dard MPEG‑2, en per­me­t­tant à ses util­isa­teurs de réduire les coûts d’acquisition des licences. Out­re la mise en place d’un « guichet unique », une grande par­tie des gains d’efficacité réal­isés tient au fait que MPEG-LA cen­tralise égale­ment la véri­fi­ca­tion de la valid­ité et du car­ac­tère essen­tiel des brevets licen­ciés. Le man­dat con­fié à MPEG-LA par la qua­sito­tal­ité des déten­teurs de brevets se révèle égale­ment un atout décisif lorsqu’il s’agit de con­va­in­cre un indus­triel récal­ci­trant de pren­dre les licences sur les brevets qu’il exploite de fait.

Élimination des « doubles marges »

Car­tels
Les pre­miers pools de brevets for­més pour la fab­ri­ca­tion d’avions (1917) ou de machines à coudre (1856) étaient avant tout des formes par­ti­c­ulières de car­tels, visant à con­trôler les prix pro­posés aux con­som­ma­teurs. À la fin des années 1990, l’apparition d’une nou­velle généra­tion de pools liés à des stan­dards a con­duit les autorités à assou­plir leurs positions.

Out­re la réduc­tion des coûts de trans­ac­tion, le sec­ond avan­tage des pools de brevets tient à leur capac­ité à tar­ifer l’accès aux brevets de manière plus effi­cace. En l’absence de pool, chaque pro­prié­taire de brevet essen­tiel détient en effet un droit de veto sur l’exploitation du stan­dard, et jouit de ce fait d’une posi­tion de mono­pole à l’égard des util­isa­teurs. La con­séquence de cette sit­u­a­tion, con­nue des écon­o­mistes sous le nom de « dou­bles marges » (Cournot, 1836), est que chaque pro­prié­taire de brevet a ten­dance à deman­der des rede­vances élevées. L’empilement des rede­vances con­duit alors à une demande faible et à une sous-util­i­sa­tion du stan­dard. Cela nuit aux con­som­ma­teurs mais aus­si aux pro­prié­taires de brevets. Cha­cun gag­n­erait en effet à une réduc­tion coor­don­née des rede­vances, per­me­t­tant de stim­uler la demande de licences et d’accélérer le déploiement du standard.

Les effets béné­fiques des pools sont aujourd’hui reconnus

Une alternative réaliste

La solu­tion canon­ique à ce prob­lème de « dou­bles marges » est la fusion des entités détenant un pou­voir de mono­pole sur des pro­duits com­plé­men­taires. Toute­fois, cette solu­tion est peu réal­iste lorsqu’il s’agit de brevets : com­ment imag­in­er une fusion entre Canon, France Télé­com, Sam­sung, Fujit­su, Gen­er­al Elec­tric, Bosch, Sony et l’université de Colum­bia pour réguler les rede­vances de brevets liés au stan­dard MPEG‑2 ?

La créa­tion d’un pool de brevets offre une alter­na­tive réal­iste à la fusion. L’entité admin­is­trant le pool est en effet en mesure de fix­er un niveau de rede­vance unique – et donc effi­cace – pour une licence cou­vrant tous les brevets essen­tiels. Il lui revient ensuite de dis­tribuer ses recettes aux pro­prié­taires de brevets, en fonc­tion d’une clé de partage fixée au départ.

Droit de la concurrence

Chirurgie ocu­laire
C’est pour éviter que des brevets sub­sti­tu­ables soient ven­dus en bloc que la Fed­er­al Trade Com­mis­sion (FTC) s’est opposée en 1998 au pool de brevets créé par Sum­mit Tech­nol­o­gy et VISX. Ces entre­pris­es dom­i­naient alors le marché améri­cain des tech­nolo­gies laser pour la chirurgie ocu­laire. Selon la FTC, « au lieu de se faire con­cur­rence, ces entre­pris­es ont placé leurs brevets con­cur­rents dans un pool de brevets, et en parta­gent les revenus à chaque fois qu’un laser de Sum­mit ou de VISX est utilisé ».

En dépit de leurs avan­tages, les autorités de la con­cur­rence ont longtemps con­sid­éré les pools de brevets avec sus­pi­cion. Les effets béné­fiques des pools sont aujourd’hui recon­nus, et les autorités cherchent désor­mais à garan­tir qu’ils ne puis­sent pas être instru­men­tal­isés à des fins anti­con­cur­ren­tielles. Cela revient pour l’essentiel à s’assurer que les pools n’incluent pas plus de brevets que ceux qui sont néces­saires à l’exploitation du standard.

Contrôler les ententes

Un pre­mier risque est que des brevets sub­sti­tu­ables – c’est-à-dire con­cur­rents – soient com­binés dans un même pool. Le fait que les prix de tech­nolo­gies con­cur­rentes soient étab­lis séparé­ment et indépen­dam­ment est en effet la con­di­tion fon­da­men­tale d’un bon fonc­tion­nement de la con­cur­rence. L’argument de la réduc­tion des coûts de trans­ac­tion ne fonc­tionne pas non plus ici : les brevets étant con­cur­rents, les clients n’ont en effet aucun besoin d’acquérir plusieurs licences sur des tech­nolo­gies substituables.

Éviter les « ventes liées »

Fil­trage
Le con­trôle des effets anti­con­cur­ren­tiels des pools impose donc aux autorités de la con­cur­rence de fil­tr­er soigneuse­ment les brevets admis dans le pool. C’est tout le sens du test « d’essentialité » effec­tué par des experts indépen­dants qu’elles imposent pour chaque brevet can­di­dat : pour être admis dans un pool, un brevet ne doit pas avoir de sub­sti­tuts, être néces­saire à l’implémentation du stan­dard, et être légale­ment valide.

Il faut donc que les pools de brevets n’incluent que des brevets com­plé­men­taires. Mais même dans ce cas il existe un autre risque, plus sub­til, que des brevets super­flus soient inclus dans un pool. Il s’agit en l’occurrence de brevets pou­vant être com­binés à un stan­dard tech­nologique, sans être pour autant néces­saires à son implé­men­ta­tion. Leur présence dans le pool peut être un moyen pour leur pro­prié­taire d’imposer aux licen­ciés l’utilisation de ce brevet « par défaut », quand bien même d’autres tech­nolo­gies équiv­a­lentes seraient disponibles sur le marché. Il peut ain­si être prof­itable pour les mem­bres d’un pool de s’entendre pour y coopter cer­tains de leurs brevets périphériques, au détri­ment de con­cur­rents ne par­tic­i­pant pas au pool. Pour éviter cela, il faut donc que les brevets inclus dans les pools soient com­plé­men­taires, mais aus­si absol­u­ment néces­saires à l’implémentation du standard.

Abus de position dominante

Rejet du pool
Cer­tains acteurs peu­vent refuser d’entrer dans un pool, comme ce fut le cas avec le stan­dard de télé­phonie sans fil W‑CDMA. Les autorités de la con­cur­rence européenne et japon­aise ont approu­vé en 2002 une plate­forme 3G pour ce stan­dard. Toute­fois, seuls 7 des 73 déten­teurs de brevets essen­tiels au stan­dard W‑CDMA y ont finale­ment souscrit. Aucun des prin­ci­paux déten­teurs de brevets essen­tiels, tels Qual­comm, Motoro­la, Eric­s­son et Nokia, n’en fait partie.

Les con­trats de licences passés par les pools sont égale­ment soumis à des règles direc­tri­ces issues du droit de la con­cur­rence, visant à prévenir la dis­crim­i­na­tion et autres formes d’abus de posi­tion dom­i­nante. Ces règles imposent notam­ment que chaque mem­bre d’un pool puisse garder la lib­erté d’accorder uni­latérale­ment des licences sur ses pro­pres brevets essen­tiels, par­al­lèle­ment à la licence dis­tribuée par le pool. Dès lors que la licence pro­posée par un pool con­tient plus de brevets que néces­saire, pro­prié­taires de brevets et licen­ciés ont en effet intérêt à pass­er des accords bilatéraux pour con­tourn­er le pool (Lern­er & Tirole, 2004). La men­ace de voir des licen­ciés s’échapper de la sorte fonc­tionne comme une force de rap­pel con­tre l’ajout de brevets non essentiels.

Difficultés pratiques

Les pools de brevets sont donc béné­fiques à tous, pourvu qu’ils soient con­formes au droit de la con­cur­rence. Et pour­tant, leur créa­tion se révèle dif­fi­cile en pra­tique. De nom­breux stan­dards incor­po­rant un grand nom­bre de brevets essen­tiels ne sont pas adossés à un pool. Dans d’autres cas, un pool existe mais ne ral­lie qu’une petite frac­tion des brevets et des pro­prié­taires con­cernés. Pourquoi en est-il ainsi ?

Passager clandestin

Les pools sont stratégique­ment instables

Les pools sont tout d’abord stratégique­ment insta­bles, en rai­son des inci­ta­tions qu’ont les pro­prié­taires de brevets à échap­per à la dis­ci­pline col­lec­tive à laque­lle se plient les mem­bres d’un pool. Par rap­port à une sit­u­a­tion où cha­cun accorde des licences séparé­ment, il est certes avan­tageux pour tous de s’entendre pour réduire le mon­tant total des rede­vances imposées aux util­isa­teurs du stan­dard – et ain­si aug­menter la demande. Mais, dans ce cas, il est encore plus prof­itable pour l’un des pro­prié­taires de laiss­er les autres for­mer un pool, tout en fix­ant soi-même des rede­vances élevées sur ses pro­pres brevets (Lévêque & Ménière, 2011).

Partager les royalties

L’incapacité des mem­bres d’un pool à s’accorder sur le partage des rede­vances est un autre impor­tant fac­teur d’échec. Les brevets essen­tiels cou­vrent en effet des inno­va­tions très hétérogènes, si bien qu’il est très dif­fi­cile d’objectiver la valeur de chaque brevet essen­tiel. La solu­tion la plus courante con­siste à partager le revenu des licences au pro­ra­ta des brevets essen­tiels de chaque mem­bre du pool. Cette for­mule, appliquée par exem­ple dans les pools MPEG‑2 et 3G, a le mérite de la sim­plic­ité et de la clarté. Elle a toute­fois des effets per­vers, car elle pousse à mul­ti­pli­er le nom­bre de brevets cou­vrant une même inven­tion (via le dépôt de con­tin­u­a­tions ou de brevets divi­sion­naires) pour en aug­menter la pondéra­tion – ce jeu coû­teux étant in fine pénal­isant pour tous. Le partage au pro­ra­ta des brevets désa­van­tage en out­re les pro­prié­taires de brevets fon­da­men­taux. La divi­sion des pools de brevets con­sacrés au stan­dard DVD en est une illustration.

Un pool de pools

Val­oris­er les brevets clés
Le pool DVD a été ini­tié en 1995 par dix pro­prié­taires de brevets essen­tiels, sur la base d’un partage au pro­ra­ta des brevets. Thom­son s’en est rapi­de­ment dis­so­cié, puis Philips, Sony et Pio­neer ont fait de même pour créer un sec­ond pool (DVD-3C) dédié à leurs brevets essen­tiels. Ces sépa­ra­tions sont dues à une volon­té de mieux val­oris­er les brevets clés. Les mem­bres du pool DVD-3C déti­en­nent en effet env­i­ron 42% des brevets essen­tiels, alors que le pool qu’ils ont for­mé pèse 56% des rede­vances liées au stan­dard DVD (Aoki & Nagao­ka, 2004).

Face à ces dif­fi­cultés, le pool de brevets One-Blue, lancé récem­ment pour le stan­dard Blu-ray, mar­que plusieurs avancées impor­tantes (Peters, 2011). One-Blue est tout d’abord un pool de pools, dans la mesure où il offre un accès unique aux brevets essen­tiels du stan­dard Blu-ray, mais aus­si des stan­dards CD et DVD égale­ment incor­porés à la plu­part des pro­duits Blu-ray. Ses créa­teurs ont aus­si mis au point une for­mule orig­i­nale de partage des redevances.

Pour tenir compte de leurs coûts de développe­ment plus élevés, les brevets essen­tiels cou­vrant des inno­va­tions de for­mat physique sont tout d’abord mieux rémunérés que les brevets d’inventions applica­tives. De plus, One-Blue lim­ite le nom­bre de brevets liés à une même inven­tion pou­vant entr­er dans la for­mule de partage, décourageant ain­si une course stérile à la mul­ti­pli­ca­tion des dépôts.

Nouveaux territoires

Dans un con­texte de mul­ti­pli­ca­tion des dépôts de brevets, lié notam­ment à la com­plex­ité crois­sante des pro­duits tech­nologiques, les pools de brevets ont con­nu un regain d’intérêt à par­tir des années 1990. L’exemple des stan­dards TIC, aux­quels les pools sont le plus sou­vent asso­ciés, démon­tre leur capac­ité à pro­mou­voir le déploiement de tech­nolo­gies nou­velles, en réduisant les coûts de trans­ac­tion liés aux brevets, et en per­me­t­tant une tar­i­fi­ca­tion plus effi­cace des redevances.

L’expérience aujourd’hui acquise – par les autorités de la con­cur­rence en matière d’encadrement des pools, et par les indus­triels et les entités spé­cial­isées (comme MPEG-LA ou SISVEL) s’agissant de leur organ­i­sa­tion – peut être mise à prof­it pour généralis­er ces instru­ments à d’autres tech­nolo­gies, dans d’autres secteurs.

Des expériences à suivre

Un out­il pour accélér­er l’innovation et la dif­fu­sion des technologies

Les pools de brevets exis­tent déjà dans des secteurs tra­di­tion­nels comme l’automobile ou la chimie. Ils sont aus­si un out­il par­ti­c­ulière­ment promet­teur pour accélér­er l’innovation et la dif­fu­sion des tech­nolo­gies dans des domaines émer­gents car­ac­térisés par une grande den­sité de brevets. Un pool a ain­si été for­mé en 2000 pour les brevets du Gold­en Rice, var­iété de riz trans­génique créée pour pal­li­er les carences en vit­a­mine A dans cer­tains pays en développe­ment. MPEG-LA a mis en place en 2010 un pool dédié aux kits de diag­nos­tic géné­tique, lesquels néces­si­tent l’accès à un grand nom­bre de brevets.

L’année 2011 a enfin vu la créa­tion du Med­i­cine Patent Pool, ini­tiée par l’Organisation mon­di­ale de la san­té pour réduire le coût d’accès aux trithérapies dans cer­tains pays en développe­ment. Ces ini­tia­tives sont autant d’applications des pools à des con­textes nou­veaux, soule­vant des ques­tions nou­velles en matière d’organisation, de règles de licence et de con­cur­rence. Gageons que le mou­ve­ment va se pour­suiv­re, ces expéri­ences en sus­ci­tant d’autres.

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