Repenser l’assurance de responsabilité médicale après la crise

REPÈRES

REPÈRES
Le mar­ché de l’as­su­rance de la res­pon­sa­bi­li­té médi­cale est un micro­mar­ché. Il appa­raît extrê­me­ment étroit tout d’a­bord s’a­gis­sant du panel d’ac­teurs opé­rants puisque, au fil du temps, le nombre de socié­tés d’as­su­rances accep­tant de garan­tir la res­pon­sa­bi­li­té des pro­fes­sion­nels de san­té ou des éta­blis­se­ments s’est réduit comme peau de cha­grin et aujourd’­hui cinq socié­tés d’as­su­rances se par­tagent plus de 95 % de ce mar­ché. Il s’a­git en second lieu d’un mar­ché extrê­me­ment étroit eu égard au mon­tant des primes encais­sées. Le chiffre d’af­faires glo­bal de cette branche était éva­lué à seule­ment 428 mil­lions d’eu­ros en 2008. C’est dire que les capa­ci­tés d’in­dem­ni­sa­tion des assu­reurs sont limitées.

Un marché à hauts risques

La sinis­tra­li­té des pro­fes­sion­nels de san­té a très for­te­ment augmenté

Comme tout risque, le risque de la res­pon­sa­bi­li­té médi­cale s’ap­pré­cie à la fois en fré­quence et en inten­si­té. Il n’existe pas de sta­tis­tiques natio­nales pour le mesu­rer mais les sta­tis­tiques du Sou Médi­cal et de la MACSF sont suf­fi­sam­ment signi­fi­ca­tives pour nous per­mettre des constats utiles. La sinis­tra­li­té des pro­fes­sion­nels de san­té a très for­te­ment aug­men­té entre les années 1990 à 2000 et depuis 2001 et 2002, le nombre des récla­ma­tions semble se stabiliser.

En revanche, celles for­mu­lées à l’en­contre des éta­blis­se­ments, et notam­ment des éta­blis­se­ments publics, conti­nuent de croître fortement.

S’a­gis­sant des pra­ti­ciens libé­raux, la fré­quence des décla­ra­tions connaît des dif­fé­rences on ne peut plus signi­fi­ca­tives selon les spé­cia­li­tés exercées.

Réclamations en hausse

Dis­pa­ri­tés
On constate ain­si de très fortes dis­pa­ri­tés entre les méde­cins face à l’ex­po­si­tion au risque médi­co-légal. Ain­si, dans l’an­née, pra­ti­que­ment un chi­rur­gien sur deux en moyenne voit sa res­pon­sa­bi­li­té recher­chée alors qu’au cours de la même période un méde­cin géné­ra­liste sur cent sera mis en cause. Sur ces bases, on peut cal­cu­ler qu’un chi­rur­gien exer­çant trente-cinq ans dans sa car­rière serait mis en cause 16 fois.

Il est fort pro­bable que l’on connaisse à l’a­ve­nir une aug­men­ta­tion des récla­ma­tions for­mu­lées à l’en­contre des pro­fes­sion­nels de san­té – toutes spé­cia­li­tés confon­dues – et des éta­blis­se­ments de soins. De nom­breux fac­teurs per­mettent d’a­van­cer ces pré­vi­sions pes­si­mistes : mul­ti­pli­ca­tion des cam­pagnes de dépis­tage, tech­ni­ci­té et sophis­ti­ca­tion des actes qui accroissent les risques, pro­grès médi­caux média­ti­que­ment expo­sés qui accen­tuent les exi­gences des patients et rendent inac­cep­tables les échecs, déve­lop­pe­ment d’une méde­cine de l’ul­time qui étend son champ d’ac­tion aux âges et états patho­lo­giques les plus fra­giles, taux d’in­no­va­tion bien supé­rieur à celui des indus­tries ultra-sûres comme l’a­via­tion, carences d’or­ga­ni­sa­tion, pos­si­bi­li­té d’in­ten­ter des recours sans bourse délier (créa­tion des com­mis­sions régio­nales de conci­lia­tion et d’in­dem­ni­sa­tion des vic­times d’ac­ci­dents médicaux).

Inflation des indemnisations

Nomen­cla­ture Dintilhac
En 2005, la Chan­cel­le­rie a confié à un groupe de tra­vail pilo­té par un haut magis­trat, Jean-Pierre Din­til­hac, la défi­ni­tion d’une nomen­cla­ture des pré­ju­dices corporels.
Ain­si a été créée une liste exhaus­tive des postes de pré­ju­dice dont une vic­time peut deman­der répa­ra­tion. Bien qu’elle n’ait qu’un carac­tère de recom­man­da­tion, cette liste consti­tue une réfé­rence majeure.

Le sort réser­vé par les magis­trats aux ins­tances enga­gées par les patients a connu lui aus­si une évo­lu­tion extrê­me­ment péjo­ra­tive pour les assu­reurs. Si l’on reprend les dos­siers du Sou Médi­cal et de la MACSF dans les­quels sont inter­ve­nues des déci­sions de jus­tice civile entre les années 1980 à 1984, on constate que 33 % de ces déci­sions au fond débou­chaient sur une condam­na­tion pro­non­cée par les magis­trats. Aujourd’­hui, ce pour­cen­tage est de l’ordre de 68%.

L’in­ten­si­té des dos­siers a par ailleurs subi récem­ment une infla­tion consi­dé­rable. Le coût moyen du dos­sier indem­ni­sé par le Sou Médi­cal et la MACSF était de l’ordre de 120 000 euros en 2002 ; ce coût moyen est pas­sé à 256 000 euros à par­tir de 2007 soit une aug­men­ta­tion supé­rieure à 100 % en cinq ans.

De mul­tiples fac­teurs sont sus­cep­tibles d’ex­pli­quer cette ten­dance et notam­ment le recours à la nomen­cla­ture Din­til­hac (qui a aug­men­té les pré­ju­dices indem­ni­sables), ou l’in­fla­tion tout à fait par­ti­cu­lière de cer­tains postes comme celui de la tierce personne.

Séries noires
La dif­fi­cul­té à trou­ver des assu­reurs accep­tant de cou­vrir la res­pon­sa­bi­li­té médi­cale s’est consi­dé­ra­ble­ment accrue du fait de l’ap­pa­ri­tion d’ac­ci­dents sériels (sida, hépa­tite C, infec­tion noso­co­miale, acci­dent de radiothérapie).

Au total, le nombre des indem­ni­sa­tions lourdes ne cesse de croître et l’en­semble des spé­cia­li­tés est concer­né. L’in­ten­si­té la plus impor­tante se retrouve cepen­dant dans les dos­siers d’obs­té­trique pour les­quels les pro­grès réa­li­sés en matière de réani­ma­tion néo­na­tale ne per­mettent mal­heu­reu­se­ment pas de reve­nir sur les effets d’une anoxie mais per­mettent en revanche la sur­vie de grands encé­pha­lo­pathes profonds.

Une offre raréfiée

Le droit de la res­pon­sa­bi­li­té médi­cale s’est mué en droit de l’in­dem­ni­sa­tion des victimes

La raré­fac­tion de l’offre des assu­reurs en matière de res­pon­sa­bi­li­té médi­cale peut s’ex­pli­quer par quatre fac­teurs : l’é­vo­lu­tion de la juris­pru­dence, l’aug­men­ta­tion de la fré­quence des sinistres, l’aug­men­ta­tion du coût moyen des sinistres, le fait que la pro­blé­ma­tique de la répa­ra­tion de l’a­léa médi­cal n’est réso­lue que de façon récente et partielle.

En matière d’é­vo­lu­tion juris­pru­den­tielle, il ne nous semble pas exa­gé­ré de faire valoir que le droit de la res­pon­sa­bi­li­té médi­cale s’est mué en droit de l’in­dem­ni­sa­tion des vic­times. Cette évo­lu­tion, dont l’ob­jec­tif évident est d’a­bou­tir à une meilleure indem­ni­sa­tion des vic­times, est très per­ni­cieuse pour les assu­reurs parce qu’elle met à mal toutes leurs pré­vi­sions actua­rielles : le propre de la juris­pru­dence est en effet d’être rétro­ac­tive ; ain­si, une modi­fi­ca­tion de juris­pru­dence favo­rable aux malades va s’ap­pli­quer immé­dia­te­ment à l’en­semble des sinistres en cours, obli­geant l’as­su­reur à revoir en tota­li­té son pro­vi­sion­ne­ment alors que ce risque n’a­vait pas été pris en compte au moment où la prime a été réglée.

Pré­ci­sé­ment, en matière de res­pon­sa­bi­li­té médi­cale, les revi­re­ments de juris­pru­dence sont constants.

Assurance en crise

Les assu­reurs ne pou­vaient faire face aux condam­na­tions pro­non­cées sur la base de la juris­pru­dence Perruche

La crise de l’as­su­rance de la res­pon­sa­bi­li­té médi­cale a ain­si tou­ché son paroxysme depuis la fin de l’an­née 2002, date à laquelle, de façon para­doxale, le légis­la­teur a déci­dé de rendre obli­ga­toire cette assu­rance, pré­ci­sé­ment à un moment où de nom­breuses socié­tés d’as­su­rances et notam­ment étran­gères se sont reti­rées du mar­ché, créant ain­si le risque de voir cer­tains éta­blis­se­ments ou cer­tains pro­fes­sion­nels de san­té sans garan­tie d’assurance.

Le légis­la­teur a ten­té d’en­rayer cette crise en réaf­fir­mant, sauf excep­tion, le prin­cipe d’une res­pon­sa­bi­li­té fon­dée sur la faute (article L 1142–1 du Code de la san­té publique). En revanche, le légis­la­teur a déci­dé de faire peser sur les éta­blis­se­ments de san­té une obli­ga­tion de sécu­ri­té de résul­tat en matière d’in­fec­tion noso­co­miale, alors que ce régime pesait aupa­ra­vant à la fois sur les éta­blis­se­ments pri­vés et les pra­ti­ciens à la suite d’une juris­pru­dence de la Cour de cas­sa­tion du 29 juin 1999.

Arrêt Per­ruche
L’ar­rêt tient son nom de Nico­las Per­ruche né gra­ve­ment han­di­ca­pé car sa mère, qui avait contrac­té la rubéole pen­dant sa gros­sesse, n’a pas avor­té en rai­son d’une erreur de diagnostic.
Cet arrêt de la Cour de cas­sa­tion consa­crait le droit pour un enfant né han­di­ca­pé à être indem­ni­sé de son propre préjudice.

Une indemnisation à la charge de la solidarité nationale

Par la loi du 30 décembre 2002, le légis­la­teur a déci­dé de modi­fier ce régime d’in­dem­ni­sa­tion des infec­tions noso­co­miales en pré­voyant que pour celles qui entraînent les pré­ju­dices les plus graves (taux d’AIPP supé­rieur à 25% et décès), l’in­dem­ni­sa­tion était à la charge de la soli­da­ri­té natio­nale, l’O­NIAM dis­po­sant alors d’un recours subro­ga­toire contre le res­pon­sable basé sur la faute. Il n’en demeure pas moins que la grande majo­ri­té des infec­tions noso­co­miales entraîne des pré­ju­dices en deçà de ces seuils et que dès lors elles demeurent à la charge des assu­reurs d’é­ta­blis­se­ments de santé.

Une évolution juridique pour le diagnostic anténatal

Le légis­la­teur du 4 mars 2002 a par ailleurs enten­du reve­nir sur les effets de la juris­pru­dence Per­ruche en matière de diag­nos­tic anté­na­tal et posé des règles essen­tielles et déro­ga­toires en ce domaine compte tenu des inci­dences éthiques, sociales et éco­no­miques de cette pro­blé­ma­tique de la res­pon­sa­bi­li­té en matière de diag­nos­tic anténatal.

Une seule chose était cer­taine en la matière, les assu­reurs ne pou­vaient faire face aux condam­na­tions sus­cep­tibles d’être pro­non­cées sur la base de la juris­pru­dence Per­ruche compte tenu de leur coût et du nombre d’é­vé­ne­ments sus­cep­tibles d’être en cause.

Une évo­lu­tion juris­pru­den­tielle essen­tielle est inter­ve­nue au sujet de ce texte, ini­tiée tout d’a­bord par deux arrêts de la Cour euro­péenne des droits de l’homme du 6 octobre 2005 puis par trois arrêts de la Cour de cas­sa­tion du 24 juin 2006.

Puis, par une déci­sion du 8 juillet 2008, la Cour de cas­sa­tion a déci­dé de main­te­nir les effets de la juris­pru­dence Per­ruche à toute mani­fes­ta­tion d’un dom­mage consta­té avant l’in­ter­ven­tion de la loi du 4 mars 2002, et ce, quelle que soit la date à laquelle les parents de l’en­fant né avec un han­di­cap avaient inten­té leur action en justice.

Pres­crip­tion à dix ans
La loi du 4 mars 2002 a déci­dé d’u­ni­fier la pres­crip­tion des actions en pré­voyant que les actions se pres­crivent par dix ans à comp­ter de la conso­li­da­tion du dommage.
Pour les assu­reurs de pra­ti­ciens ou d’é­ta­blis­se­ments pri­vés, cette modi­fi­ca­tion n’a nul­le­ment modi­fié de façon signi­fi­ca­tive l’ap­proche du risque. En effet, la réduc­tion de trente à dix ans du délai de pres­crip­tion est contre­ba­lan­cée par le point de départ du délai de dix ans qui est la conso­li­da­tion du dom­mage du deman­deur ; par ailleurs, la très grande majo­ri­té des mises en cause de res­pon­sa­bi­li­té inter­ve­nant dans les cinq ans de l’acte médi­cal, la réduc­tion de trente à dix ans n’a eu en tout état de cause qu’un effet très relatif.

La rétroactivité jugée contraire à la Constitution

Moti­va­tions
Le Conseil consti­tu­tion­nel a moti­vé sa déci­sion du 11 juin 2010 en consi­dé­rant que l’exi­gence d’une faute carac­té­ri­sée comme condi­tion de recon­nais­sance de res­pon­sa­bi­li­té en matière de diag­nos­tic anté­na­tal se jus­ti­fiait par les dif­fi­cul­tés inhé­rentes au diag­nos­tic anté­na­tal ; et que la limi­ta­tion des pré­ju­dices indem­ni­sables (impos­si­bi­li­té pour les parents de sol­li­ci­ter la répa­ra­tion du pré­ju­dice résul­tant des charges par­ti­cu­lières, décou­lant tout au long de la vie de l’en­fant de son han­di­cap, les­quelles relèvent de la soli­da­ri­té natio­nale) ne revêt pas un carac­tère dis­pro­por­tion­né au regard des buts pour­sui­vis ; le légis­la­teur a fon­dé son choix sur des consi­dé­ra­tions éthiques et sociales ain­si que sur des motifs d’ordre finan­cier qui relèvent de son pou­voir d’appréciation.

Enfin, dans la mesure où ce texte n’a­vait pas été sou­mis au Conseil consti­tu­tion­nel, ce dis­po­si­tif a fait l’ob­jet d’une ques­tion prio­ri­taire de consti­tu­tion­na­li­té tran­chée par le Conseil consti­tu­tion­nel le 11 juin 2010, qui a vali­dé le dis­po­si­tif mis en place par l’ar­ticle 1^er de la loi du 4 mars 2002.

En revanche, le carac­tère rétro­ac­tif de la loi a été jugé contraire à la Consti­tu­tion ; la loi avait en effet pré­vu que le nou­veau dis­po­si­tif devait s’ap­pli­quer à toutes les ins­tances en cours dans les­quelles il n’a­vait pas été sta­tué irré­vo­ca­ble­ment sur le prin­cipe de l’in­dem­ni­sa­tion ; le Conseil consti­tu­tion­nel a consi­dé­ré qu’il ne pou­vait être por­té atteinte aux droits acquis et a décla­ré contraire à la Consti­tu­tion cette rétroactivité.

Une obligation d’assurance pour les professionnels de santé

Les pro­fes­sion­nels de san­té exer­çant à titre libé­ral ain­si que les éta­blis­se­ments de san­té sont tenus de sous­crire une assu­rance de res­pon­sa­bi­li­té pro­fes­sion­nelle au terme de la loi du 4 mars 2002. Le man­que­ment à cette obli­ga­tion d’as­su­rance est péna­le­ment sanc­tion­né. Les socié­tés d’as­su­rances sont tenues de pro­po­ser aux pro­fes­sion­nels de san­té des garan­ties dont les mon­tants ne peuvent être infé­rieurs à 3 mil­lions d’eu­ros par sinistre et à 10 mil­lions d’eu­ros par année d’as­su­rance. Ces mon­tants peuvent s’a­vé­rer insuf­fi­sants eu égard à l’in­ten­si­té de cer­tains sinistres, rai­son pour laquelle les pra­ti­ciens ont inté­rêt à sous­crire des contrats pré­voyant des garan­ties supérieures.

Sur la base de la réclamation et non du fait générateur

Sinistres en hausse
Des sinistres pou­vant dépas­ser 7 mil­lions d’eu­ros, même s’ils sont excep­tion­nels, sont consta­tés. Dans la mesure où la conso­li­da­tion des enfants atteints d’un grave han­di­cap n’in­ter­vient qu’à l’âge de 18 ans, les mon­tants d’in­dem­ni­sa­tion sont dif­fi­ci­le­ment prévisibles.

Le contrat d’as­su­rance de res­pon­sa­bi­li­té médi­cale doit depuis la loi du 30 décembre 2002 être libel­lé, au niveau de la garan­tie dans le temps, sur la base de la récla­ma­tion et non plus, comme l’exi­geait la juris­pru­dence anté­rieure de la Cour de cas­sa­tion, sur la base du fait générateur.

Des tem­pé­ra­ments ont tou­te­fois été appor­tés à ce prin­cipe, la loi ayant pré­vu une garan­tie sub­sé­quente de cinq ans s’ap­pli­quant après toute rési­lia­tion ain­si qu’une garan­tie sub­sé­quente de dix s’ap­pli­quant aux contrats sous­crits par les pro­fes­sion­nels de san­té en cas de ces­sa­tion d’ac­ti­vi­té ou de décès.

Un dispositif insuffisant toujours à la recherche de solutions

La crise qui sub­siste en matière d’as­su­rance de res­pon­sa­bi­li­té médi­cale ne concerne qu’un nombre rela­ti­ve­ment faible de pra­ti­ciens sou­mis à un haut risque.

La crise ne concerne qu’un nombre rela­ti­ve­ment faible de pra­ti­ciens sou­mis à un haut risque

C’est bien enten­du le cas prin­ci­pa­le­ment des obs­té­tri­ciens libéraux.

Des condam­na­tions d’un mon­tant tota­le­ment insup­por­table pour ces pra­ti­ciens peuvent en effet demeu­rer à leur charge.

La loi de finan­ce­ment de la Sécu­ri­té sociale pour 2010 a ten­té de régler les pro­blèmes posés par ce qu’il est conve­nu d’ap­pe­ler » les trous de garan­tie » par son article 44.

Ce texte appa­raît tou­te­fois tota­le­ment insuf­fi­sant, que ce soit au niveau de l’ex­pi­ra­tion des garan­ties (récla­ma­tion inter­ve­nant après la garan­tie sub­sé­quente et notam­ment celle de dix ans liée au décès ou la ces­sa­tion d’ac­ti­vi­té du pra­ti­cien) qu’au niveau de l’é­pui­se­ment des garan­ties (indem­ni­sa­tion supé­rieure aux mon­tants de garan­tie pré­vus). La loi de finan­ce­ment de la Sécu­ri­té sociale de 2011 a à nou­veau mis en lumière les insuf­fi­sances du dis­po­si­tif de pro­tec­tion des pra­ti­ciens sans y appor­ter de solu­tion. Une mis­sion a été confiée à G. Joha­net pour déga­ger des pistes de solution.

Seule une meilleure mutua­li­sa­tion du risque ou un écrê­te­ment des sinistres les plus lourds per­met­trait de trou­ver une réponse à ce déli­cat problème.

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